L'obligation d'organiser un entretien préalable
Tout employeur qui, postérieurement à la fin de la période d'essai envisage de rompre un contrat de travail à durée indéterminée pour un motif personnel doit pouvoir justifier d’une cause réelle et sérieuse et suivre une procédure de licenciement précise :
convoquer le salarié à un entretien préalable avant toute décision ;
rédiger et lui envoyer une lettre de licenciement ;
respecter un préavis.
Avant d'engager une procédure de licenciement, il convient au préalable de vérifier si la convention collective applicable prévoit des règles particulières (délais, saisine d'une commission, etc.).
La lettre de convocation
Avant toute décision, l’employeur doit convoquer le salarié à un entretien préalable de licenciement par lettre recommandée ou remise en main propre contre décharge.
La convocation doit préciser :
l’objet de l’entretien (c’est-à-dire le projet de licenciement),
la date, le lieu et l’heure de l’entretien,
la possibilité pour le salarié de se faire assister lors de l’entretien par une personne de son choix (membre du personnel de l’entreprise ou, en l’absence de représentants du personnel, conseiller du salarié).
En revanche, l'employeur n'est pas tenu de mentionner les griefs reprochés au salarié dans sa lettre de convocation à l'entretien préalable (voir notamment : Cass. soc., 6 avril 2016, n° 14-23.198). Ces motifs ne seront évoqués qu'au cours de l'entretien (voir plus bas).
Le cas échéant, l'employeur peut également notifier au salarié sa mise à pied à titre conservatoire pendant la durée de la procédure de licenciement. Cette mesure conservatoire ne doit pas être confondue avec la mise à pied disciplinaire, qui est une sanction à part entière.
La date de l'entretien préalable
L’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de 5 jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation (article L. 1232-2 du code du travail).
Si le salarié ne peut pas se présenter à l’entretien préalable à la date prévue, il peut demander un report, que l'employeur est libre d'accepter ou de refuser. Cependant, l'employeur ne doit pas, de manière intentionnelle, mettre le salarié dans l'impossibilité de se rendre à l’entretien.
Lorsque l’employeur envisage de sanctionner un salarié malade, il convient de le convoquer soit lors de ses heures de sortie autorisée, soit d'attendre la fin de sa maladie (en veillant toutefois à ne pas laisser passer le délai de prescription).
L’employeur peut également convoquer le salarié pendant ses congés payés sauf s’il a la volonté manifeste d’empêcher le salarié de se faire assister ou d’être présent.
Le déroulement de l'entretien préalable
En cas de convocation en dehors du temps de travail, le temps passé à l'entretien devra être payé comme temps de travail effectif. Si le salarié subit un quelconque autre préjudice du fait de cette convocation hors temps de travail (frais de déplacement, frais de garderie supplémentaires...), il est en droit de réclamer à l'employeur les dommages et intérêts correspondants.
Le salarié n'a jamais l'obligation de se rendre à l'entretien préalable.
Il peut se faire assister par une personne appartenant à l'entreprise (représentant du personnel, représentant syndical, ou simple salarié). En l'absence de représentant du personnel dans l'entreprise, il peut en outre être assisté par un conseiller du salarié (la lettre de convocation doit préciser le lieux où les listes de conseillers sont consultables).
L'employeur (ou son représentant) peut lui aussi se faire accompagner pendant l'entretien préalable de licenciement. Mais la personne qui l'accompagne doit appartenir au personnel de l'entreprise. Le fait d'être accompagné par une personne extérieure (un avocat, un huissier, un expert-comptable...) rend la procédure irrégulière (Cass. soc., 28 octobre 2009, n° 08-44.241).
L’entretien doit permettre à l’employeur d’exposer les motifs du licenciement envisagé, et au salarié de s'expliquer et de défendre ses arguments. Il ne s’agit pas d’une simple formalité : l’entretien doit être l’occasion d’éclaircir des faits, de trouver des solutions alternatives au licenciement.
L'employeur ne doit donc pas annoncer sa décision au salarié pendant l'entretien préalable (le licenciement serait nécessairement abusif). Sa décision n'est officialisée que par l'envoi de la lettre de licenciement.
La suite de l’entretien
Le délai de notification d'une lettre de licenciement pour motif disciplinaire est de 2 jours ouvrables minimum après l’entretien préalable (exemple : si le licenciement a lieu le lundi, l’employeur ne peut envoyer sa réponse avant le jeudi. Si l’entretien a lieu jeudi, le licenciement pourra être notifié le mardi suivant au plus tôt).
En cas de licenciement disciplinaire, l’employeur ne peut notifier le licenciement plus d’un mois après l’entretien préalable. Le délai court à compter du lendemain du jour de l’entretien préalable.
Lorsque le licenciement concerne un salarié protégé (délégué du personnel, membre du comité d’entreprise, délégué syndical…), l’employeur doit obtenir une autorisation de l’inspecteur du travail pour pouvoir le licencier.